El objetivo general consistió en analizar los principios filosóficos-jurídicos que sustentan la Doctrina de la Protección Integral que se impone en el mundo luego de la suscripción de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, y posterior promulgación, en Venezuela, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (1998), y en Ecuador, del Código de la Niñez y Adolescencia (2003), textos legales que se imponen como garantía del cumplimiento del paradigma de la Protección Integral, mediante un estudio de tipo documental-jurídico, con diseño bibliográfico en un nivel analítico-comparativo. La relevancia de la investigación es brindar a la comunidad científica un conocimiento preciso de los principios que subyacen en el ordenamiento jurídico ecuatoriano y venezolano a partir de la promulgación del texto internacional. Los resultados permiten distinguir en el marco normativo los supuestos de aplicación que legitiman el tratamiento de la población infanto-juvenil como una especial categoría jurídica. Se concluye que este reconocimiento normativo es el aspecto medular que permite viabilizar el cumplimiento de los compromisos adquiridos ante la comunidad internacional por ambos países. Se recomienda una evaluación de su implementación que permita reconocer si existe una brecha entre la norma y realidad.
Palabras clave: Doctrina de la Protección Integral, Principios filosóficos-jurídicos, Niños, Niñas y Adolescentes
The general objective consisted in analyzing the philosophical-legal principles that sustain the Doctrine of Integral Protection that is imposed in the world after the signing of the Convention on the Rights of the Child of 1989, and subsequent promulgation, in Venezuela, of the Law Organic for the Protection of Boys, Girls and Adolescents (1998), and in Ecuador, of the Childhood and Adolescence Code (2003), legal texts that are imposed as a guarantee of compliance with the Integral Protection paradigm, through a study of the type documentary-legal, with bibliographic design at an analytical-comparative level. The relevance of the research is to provide the scientific community with a precise knowledge of the principles that underlie the Ecuadorian and Venezuelan legal system from the promulgation of the international text. The results make it possible to distinguish in the normative framework the assumptions of application that legitimize the treatment of the child and adolescent population as a special legal category. It is concluded that this normative recognition is the core aspect that makes possible the fulfillment of the commitments acquired before the international community by both countries. An evaluation of its implementation is recommended that allows recognizing if there is a gap between the norm and reality.
Keywords: Doctrine of Integral Protection, Philosophical-Legal Principles, Criminal Children and Adolescents
El reconocimiento de los derechos humanos de las personas y en especial de la población infanto-juvenil, ha sido amparado por una gran variedad de instrumentos internacionales y por la normativa interna de la mayoría de los países que forman parte de Europa y América.
Como un claro ejercicio democrático, se promulgan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1999, y la Constitución de la República del Ecuador en el año 2008. Ambas establecen un sistema garantista, con prevalencia en el reconocimiento de los derechos humanos fundamentales de las personas y de los mecanismos para su protección.
En este sentido, se disponen interesantes prerrogativas de orden constitucional para el tratamiento de la población infanto-juvenil, que se acogen en Venezuela a partir de la promulgación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya primera edición data de 1998, y en Ecuador, mediante la aprobación del Código de la Niñez y Adolescencia de 2003, producto de la ratificación, por parte de ambas naciones, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989, en razón de esto es relevante examinar estos textos legales para extraer los principios de orden filosófico-jurídico que subyacen en estos sistemas.
Dentro de este proceso, destaca invariablemente, la incorporación de una serie de principios y garantías, que forman parte del consenso mundial de naciones, con la firme intención de resguardar los derechos de todos aquellos sujetos de derechos, implicando a los niños, niñas y adolescentes, en esta especial categoría jurídica.
En efecto, cada uno de los textos legislativos aludidos, establece principios, derechos, garantías, medios, acciones y órganos para la resolución de los conflictos que involucre al niño o adolescente como sujeto titular de derechos. Incluso, ambas naciones cuentan con sólidas instituciones de orden administrativo y judicial, cuya actuación debe enmarcarse dentro de los principios filosóficos-jurídicos que son el sustrato de la Doctrina de la Protección Integral.
Es así como, al menos, en el plano teórico, ambas naciones, han dado cumplimiento a las obligaciones o compromisos asumidos con la comunidad internacional, a partir de la suscripción de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, en el año 1989, procurando el reconocimiento de aquellos derechos y garantías fundamentales, que como sabemos han significado una verdadera conquista en las luchas que ha asumido la humanidad en los últimos siglos, para reivindicar el valor de la dignidad.
En razón de lo expuesto, esta investigación es de utilidad para el foro jurídico patrio y extranjero, por cuanto, el estudio comparativo entre Ecuador y Venezuela, precisará un conocimiento más profundo sobre el tratamiento legislativo que se le ha dispensado a la población infanto-juvenil, a partir de la suscripción de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño del año 1989, lo que develará el verdadero carácter garantista de los sistemas legales en examen, cuyos principios se convierten en los postulados filosóficos-jurídicos donde descansa la Doctrina de la Protección Integral.
La utilidad metodológica del estudio, se alcanzará mediante la revisión exhaustiva de fuentes secundarias que recopila el aporte de distintos autores especialistas en la materia, donde se destacan García Mendez, Alessandro Baratta, Cillero Bruñol, entre otros, que permitieron precisar, bajo las técnicas propias de los estudios bibliográficos, sí en el Ecuador y Venezuela, la regulación de los mecanismos legales dispuestos, reconocen o limitan los derechos de la población infanto-juvenil, a partir de lo cual se estará en posición de realizar las recomendaciones debidas a los entes involucrados en el diseño, formulación y aplicación de las políticas y planes de la nación, para evitar la conculcación de derechos humanos fundamentales, que han sido reconocidos taxativamente en los textos constitucionales de ambas naciones, y en los tratados internacionales que regulan la materia.
Finalmente, la investigación, puede significar un aporte, desde el punto de vista de sus resultados, para los administradores de justicia, quienes pueden encontrar en este estudio una valiosa información doctrinal y legal, cuyo imperativo se centra en garantizar un trato adecuado a las personas que se enfrentan al sistema de Administración de Justicia. Incluso para los demás órganos del Poder Público, en especial para los legisladores, actores que están llamados a velar por el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado con la comunidad internacional, a partir de la suscripción y aprobación de los pactos, tratados y convenciones de Derechos Humanos, al momento del diseño, discusión y promulgación de los instrumentos legislativos patrios, mediante los cuales se deben garantizar su efectiva materialización. Finalmente, se dirige a la comunidad educativa y científica, facilitando la revisión de las fuentes documentales que predominan en esta área del conocimiento, y la concreción de los argumentos esgrimidos por los especialistas en la materia.
Así, la gran incógnita que se despejará al culminar la investigación se centra en develar: ¿Cuáles son los principios filosóficos-jurídicos que subyacen en el ordenamiento jurídico ecuatoriano y venezolano a partir de la promulgación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño?
En efecto, una vez que se haya alcanzado el objetivo de investigación, las autoras estaremos en posición de dar una respuesta científica respecto del acogimiento y reconocimiento de los postulados filosóficos -jurídicos que subyacen en la Doctrina de la Protección Integral, revelando con esto el verdadero carácter garantista de ambos sistemas, o si, por el contrario, el diseño y ejecución de estos sistemas contradicen la cultura en Derechos Humanos que se impuso en el mundo para el tratamiento de las y los adolescentes infractores.
Insistimos en señalar que este estudio se ubica en el tipo documental-jurídico, con diseño bibliográfico en un nivel analítico-comparativo, que de acuerdo con Nava (2008), nos permite la recolección de información tomando como guía el esquema elaborado en fuentes documentales, tales como leyes o doctrina que revelan la riqueza del estudio comparado. La investigación nos permitió examinar los instrumentos legislativos y la doctrina calificada, pero también exponer, contrastar y disentir sobre el contenido analizado, sustentando nuestra interpretación en el bagaje teórico-jurídico, que ha sido localizado.
Este proceso científico, permitió arribar a respuestas más idóneas, sobre la gama de preguntas que se presentan ante las complejas realidades del reconocimiento de los Derechos Humanos de una nueva categoría jurídica como lo son: los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, que se abre paso en Latinoamérica, a partir del proceso constituyente que se verifica en Ecuador y Venezuela. En efecto, el diseño bibliográfico, explican Palella y Martin (2012), garantizó un proceso ordenado al contar con objetivos precisos, que llevaron a las autoras a fundamentar la construcción de conocimientos a través del análisis de los documentos teóricos y legislativos de donde se extrajo la información.
En razón de lo expuesto el método documental; de acuerdo con Botero (2003), agilizó la captación de datos aparentemente desconectados entre sí, que fueron procesados mediante el análisis crítico cautivando la esencia del fenómeno en estudio independientemente de la abstracción discursiva que puede contener el documento. Como se evidencia, los documentos cobran gran importancia en la investigación realizada, ya que no se trata de un simple listado de textos a ser consultados en una unidad documental, sino que fue necesario aplicar toda una técnica investigativa que consistió en organizar, seleccionar y relacionar, mediante un riguroso trabajo de sistematización de las fuentes de información que se encuentra en ellos.
Paralelamente, a la aplicación del método documental, la investigación se desarrolló en un nivel de análisis de tipo jurídico-filosófico, en el cual se consideró, tanto el ámbito filosófico como el aspecto normativo donde se encuentran implícitos los postulados de la Doctrina de la Protección Integral como garantía del reconocimiento de los Derechos Humanos de la población infanto-juvenil, y su acogimiento por parte de Ecuador y Venezuela, debatiendo en este caso los fines que persiguen ambas naciones al adoptar los principios del interés superior, de prioridad absoluta, de corresponsabilidad y de participación que impone la Convención Internacional sobre Derechos del Niño.
Precisamente, para lograr el objetivo general de la investigación, se estimó el carácter interdisciplinario del objeto de estudio, que abarca las Ciencias Jurídicas, la Filosofía y la Historia, coadyuvando esta revisión en la rigurosidad de la información que se vierte en la investigación. Por ende, un adecuado estudio acerca de la Doctrina de la Protección Integral y su real reconocimiento por parte del Ecuador y Venezuela, debe partir desde el análisis de estas categorías para su cabal desarrollo. De esta forma, fue necesario remontarse a los sucesos políticos y jurídicos que dan cuenta del reconocimiento y acogimiento de la cultura de los Derechos Humanos, tanto en el ámbito internacional como en el Ecuador y Venezuela, con el objeto de contextualizar y comprender los diversos acontecimientos que dieron lugar a la adopción de la Doctrina de la Protección Integral, y a la consideración de los niños, niñas y adolescentes como una especial categoría jurídica.
Finalmente, para recopilar la información se consideró pertinente la realización de cuadros lógicos y fichas de trabajo, arribando a su clasificación y organización de una manera funcional. Es importante destacar que los datos se clasificaron en conjuntos parciales y subordinados de acuerdo con la relación de afinidad lógica que existía entre ellos, por lo que el contenido de las fuentes de información documental se analizó bajo la técnica del análisis del contenido, realizando una triangulación del contenido doctrinario y normativo, que permitió evaluar y confrontar los mencionados documentos, buscando mediatizar la subjetividad personal de las investigadoras, presentando a continuación la información calificada que sustenta el estudio.
La Doctrina de la Protección Integral, contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, es según García (2001), un parte aguas, que marca el antes y después, de la historia del tratamiento de la población infanto-juvenil, cuyo postulado medular es el cambio de concepción que demanda la consideración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y no como objetos de protección, precisando que los adolescentes son capaces de adquirir derechos y además contraer obligaciones.
En este orden de ideas, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia publicado en el año 2003, y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del año 1998, acogen en Ecuador y Venezuela, respectivamente, la Doctrina de la Protección Integral, derogando las leyes que representaban el paradigma de la Situación Irregular.
Este modelo de la Situación Irregular subyacía en el Código de Menores de 1992 del Ecuador, y en la extinta Ley Tutelar de Menores de 1969 de la República de Venezuela, cuyo postulado se expresaba en la consideración del menor de edad como objeto de tutela y no como sujeto de derechos. Ahora bien, estas leyes tienen como elemento común que fueron promulgadas antes de los procesos constituyentes que, entre otras virtudes, acogen (tardíamente) los postulados de la Doctrina de la Protección Integral.
Lo expuesto, no es un hecho aislado, doctrinarios calificados en la materia entre estos Baratta (1995) y García (2001), han llegado a considerar al siglo XX, como el periodo clave para el desarrollo de los derechos de la niñez y adolescencia, en virtud de la promulgación de un conjunto de instrumentos internacionales, que demandan una reforma sustancial de las normas internas si se pretende dar cumplimiento a los compromisos asumidos con la comunidad mundial.
Así las cosas, el acogimiento constitucional de estos postulados responde a la promulgación de instrumentos internacionales, entre los cuales destacan: la Declaración de Ginebra, adoptada el 26 de diciembre de 1924, en la V Asamblea de la Alianza Internacional Save the Children, llegándose a considerar como lo explica Mendizábal (1997), el primer texto contentivo de derechos específicos para la niñez, le sigue en orden, la Declaración Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1959, el cual es un tratado internacional, suscrito por 78 países, que componían en ese entonces la Organización de Naciones; instrumento que consideró la necesidad de una protección especial para los menores de edad, y la Convención sobre los Derechos del Niño, suscrita el 20 de noviembre de 1989, por 190, de los 192 países del mundo.
Precisamente, en la última década del siglo XX, se inician las reformas sustanciales de las normas internas. Tal y como se señaló, en Venezuela, se promulga la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del año 1998, con vigencia en el año 2000, y en Ecuador, se publica el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en el año 2003.
La suscripción de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y la posterior adopción de los postulados de la Doctrina de la Protección Integral en los textos constitucionales, permiten acreditar ante el mundo el reconocimiento de los derechos y garantías que se han estipulado en favor de los niños, niñas y adolescentes, empero, aun no permite advertir el tratamiento humanista que debe dispensársele en la praxis a estos nuevos sujetos de derechos.
El reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como una nueva categoría jurídica, es en nuestro criterio el centro del debate filosófico que debe ocupar la atención de los estudiosos de las ciencias jurídicas. Explica Ávila (2010), que antiguas concepciones de los derechos de los niños, como: la capacidad adquisitiva, pero no dispositiva; la latente discriminación por su edad en su rol dentro de la familia; el proteccionismo tuitivo del Estado por falta de familiares, a lo que se suma la consideración de medidas socioeducativas (para los adolescentes en conflicto con la ley penal) como instrumentos de carácter educativo, sin duración y sin garantía alguna del debido proceso, son ahora sustituidas por criterios modernos compendiados en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989.
Empero, no se trata de una simple consideración legal, ya que este instrumento internacional que demanda de los Estados el establecimiento de políticas coherentes de protección integral. Este desarrollo normativo en el ordenamiento interno de Ecuador y Venezuela; que ha traído consigo la consideración del niño, niña o adolescente como sujeto de derechos, implica además un replanteamiento de la libertad, la igualdad y la seguridad jurídica de estos, no solo un cambio en su denominación, sino un verdadero trato como personas titulares de derechos.
También es importante debatir los fines que persigue el Ecuador y Venezuela, cuando se alinean al cambio paradigmático que resultó en la sustitución de la doctrina de la “situación irregular” por la doctrina de la “protección integral”, ya que esta concepción implica pasar de la consideración de los menores como objetos de tutela y represión, al posicionamiento de niñas, niños y adolescentes como sujetos plenos de derechos y obligaciones.
Ahora bien, dentro de las funciones sociales que efectivamente cumple el derecho, y en el plano del cuestionamiento filosófico que se vierte sobre estas profundas transformaciones normativas, debe reconocer el Estado que asumir esta categoría jurídica requiere la construcción según Buaíz (1996) de una verdadera política pública con claras estrategias para la Niñez y Adolescencia bajo un enfoque de derechos humanos que significa, situar al menor de edad como núcleo, reconociéndolo como sujeto de derechos y actor social.
De manera general, se propende a la consideración de los niños, niñas y adolescentes como ciudadanos. No se trata de recibir atenciones de parte del Estado y la sociedad, como sujetos pasivos, sometidos a la voluntad paternalista de este; sino al contrario, se busca su reconocimiento como actores sociales que ejercen y exigen derechos, que son partícipes de su propio destino según dispone Simón (2008).
Como se ha señalado, la Doctrina de la Protección Integral, contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, se incorpora en la Constitución de la República del Ecuador en el año 2008, que reconoce la condición de sujetos de derechos, en su artículo 45, al prescribir textualmente:
“Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas”.
En este orden de ideas, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia del año 2003, que acoge la Doctrina de la Protección Integral, derogando el Código de Menores de 1992, que representaba el acogimiento de la Doctrina de la Situación Irregular, del mismo modo expresa que el niño es sujeto de derechos, en el artículo 2, en los términos que siguen: “Las normas del presente Código son aplicables a todo ser humano, desde su concepción hasta que cumpla dieciocho años de edad. Por excepción, protege a personas que han cumplido dicha edad, en los casos expresamente contemplados en este Código”.
Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, es mucho más enfática en su contenido al establecer:
“Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomarán en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que le conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.
En este sentido, el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en Venezuela, también preceptúa esta visión de los menores de edad como sujetos plenos de derechos, pero no bajo una idea eufemista, sino dentro de un complexo de normas, medios e instituciones que buscan materializar este propósito.
Con meridiana claridad se dispone junto a la concepción de niñas, niños y adolescente como sujetos de derechos el principio de interés superior, ya que la titularidad de los mismos y su satisfacción penden de este reconocimiento, como veremos más adelante.
Es así como en los albores del siglo XXI, se aprueba el Código de la Niñez y Adolescencia (Ecuador), y se dispone la vigencia de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Venezuela), que contienen claras normas sobre la protección integral que, el Estado, la sociedad y la familia, deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, incluyendo su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad. Pero esto es apenas un paso en el largo camino que deben afrontar ambas naciones para garantizar el cumplimiento de los Derechos Humanos de esta parte de la población.
Lo expuesto lleva a considerar a Moráis (2001), que no es una tarea fácil el pasar de “ningún derecho para muchos niños” (formulación de la injusticia en que se basa la doctrina de la situación irregular), a “todos los derechos para todos los niños” (dimensión humana de la formulación de la doctrina de la protección integral), y mucho menos debe considerarse un logro inmediato por parte de los Estados, pues su cumplimiento requiere de una transformación integral de la sociedad; especialmente en el orden cultural jurídico, social, económico e institucional), sin embargo, todo lo antes dispuesto debe servir de marco de referencia para el diseño, formulación y ejecución de las políticas públicas que deben adoptar con premura los Estados suscriptores de la Convención Internacional sobre los Derecho del Niño.
Uno de los aspectos más sensibles en el reconocimiento de esta especial categoría jurídica, es el establecimiento de leyes y órganos especializados para la resolución de los asuntos que le conciernen. Ha quedado claro que ambas naciones han promulgado sendas normas que regulan con claridad y especificidad la materia, resta en este acápite examinar la vigencia de órganos y tribunales especializados.
Así, la justicia especializada para los asuntos que conciernen a la niñez y adolescencia es un tema central, ya que permite medir las acciones que cualquier Estado que se encuentre comprometido con el cumplimiento de los Derechos Humanos de esta población está obligado a adoptar. Serán precisamente estas instancias las que abonarán al desempeño del Ecuador y Venezuela en el campo del reconocimiento de los sujetos de derechos.
En efecto, la Constitución de la República de Venezuela de 1999, en su artículo 78, dispone que: “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño”. Respecto al análisis comparativo planteado, es menester precisar que existen evidentes similitudes en los contenidos de ambas normas fundamentales. En efecto, la Constitución de la República del Ecuador señala en su artículo 175 que:
“Las niñas, niños y adolescentes estarán sujetos a una legislación y a una administración de justicia especializada, así como a operadores de justicia debidamente capacitados, que aplicarán los principios de la doctrina de protección integral. La administración de justicia especializada dividirá la competencia en protección de derechos y en responsabilidad de adolescentes infractores”.
Ahora bien, la normativa que antecede, en Venezuela no encuentra su par similar en el texto constitucional, ya que el artículo 253 refiere en general la potestad de administrar justicia, que corresponde a los órganos del Poder Judicial, en los asuntos sometidos a su competencia, disponiendo únicamente como jurisdicciones especiales la contenciosa administrativa, indígena, militar y de paz, pero aun así puede extraerse la especialidad de la Justicia en el texto fundamental supra transcrito y de la ley que rige la materia, que refiere con detalle el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes.
Por su parte, la Justicia Penal Juvenil, aunque no está dispuesta de manera taxativa en la norma constitucional, si puede extraerse del contenido de los artículos 526 y 527 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, con última reforma en el año 2015.
Esta justicia especializada a la que hace alusión los artículos que anteceden, busca en el juez, un vasto conocimiento de los derechos de los niños, naturalmente del principio del interés superior, pero también es necesaria una visión que abarque los valores sobre los cuales se inspiran ambas legislaciones, tales como: humanidad en la aplicación del derecho, priorización de la equidad por sobre la ritualidad del enjuiciamiento, legalidad, independencia, gratuidad, moralidad, celeridad y eficiencia.
Se concibe un juez con alta capacidad y sensibilidad, y el Estado debe procurar en la praxis dar cumplimiento a este imperativo, todo servidor o servidora pública debe contar con las cualidades expuestas, para evidenciar el salto cualitativo que hemos expuesto.
En este sentido, explica Simón (2008), que los países suscriptores de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, deben alejarse de legislaciones que “judicializan” los problemas psicosociales de la niñez y de jueces que detenten amplias facultades discrecionales de intervención, que reflejan la extinta Doctrina de la Situación Irregular, que administraba los problemas de la población infanto-juvenil, con criterio paternalista ante la falta de políticas sociales de protección por parte del Estado, desatendiendo una concepción básica de la Doctrina de la Protección Integral que tiene como base la distinción de los niños, niñas y adolescentes como sujetos con capacidad de ejercicio y goce de derechos.
Los principios que son el sustrato de aplicación de la Doctrina de la Protección Integral, se ubican en la corresponsabilidad, que implica el rol que debe desempeñar la familia, el estado y la sociedad en esta materia, la prioridad absoluta, el interés superior de niños, niñas y adolescentes, regulados en el Título Primero, artículos del 3 al 9 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niña y Adolescentes; y en el Código de la Niñez y Adolescencia en el Título II, artículos 8, 9, 10, 11 y 12. Son estos principios los que abordaremos con sentido crítico y reflexivo para reconocer el valor subyacente de su acogimiento por la República del Ecuador y la República Bolivariana de Venezuela.
4.1. El Interés superior del niño
El interés superior del niño, es un principio de orden filosófico-jurídico relevante en el cambio paradigmático ocurrido a finales del siglo XX, que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su real y efectivo cumplimiento. Tanto en el Ecuador como en Venezuela, se dispone la protección integral de todos los niños, niñas y adolescentes conforme la aplicación del principio del interés superior.
El interés superior del niño, que prescribe el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el artículo 11 del Código de la Niñez y Adolescencia, constituye un principio dirigido a asegurar que todas las decisiones del Estado, la familia y la sociedad, que conciernan a los niños y adolescentes tengan por norte sus derechos e intereses, y establece una orientación imperativa para todos los involucrados en su observancia.
Así se colige de cada enunciado normativo, el artículo 11 del Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador dispone:
El interés superior del niño. El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías. Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.
El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.
En Venezuela, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone el Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes en los términos que siguen:
El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Bajo el esquema planteado en ambas leyes, el principio del interés superior está indisolublemente ligado con los otros principios de aplicación, pero también al conjunto de derechos dispuestos en su favor. Recordemos que como explica Moráis (2001), en el paradigma de la protección integral y en los instrumentos que lo conforman se encuentra claramente definidos los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, que permiten aproximar, con claridad, el proyecto social de protección que propone y reconoce como obligación de todos los Estados que han ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño.
Solo a título ilustrativo, el artículo 12 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia dispone textualmente: “En caso de conflicto, los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los demás”, contenido que se consustancia con el artículo 14 que señala:
“Aplicación e interpretación más favorable al niño, niña y adolescente. Ninguna autoridad judicial o administrativa podrá invocar falta o insuficiencia de norma o procedimiento expreso para justificar la violación o desconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Las normas del ordenamiento jurídico, las cláusulas y estipulaciones de los actos y contratos en que intervengan niños, niñas o adolescentes, o que se refieran a ellos, deben interpretarse de acuerdo al principio del interés superior del niño”.
La norma homóloga en la República Bolivariana de Venezuela, señala:
Artículo 14. Limitaciones y restricciones de los derechos y garantías. Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley sólo pueden ser limitados o restringidos mediante ley, de forma compatible con su naturaleza y los principios de una sociedad democrática y para la protección de los derechos de las demás personas.
Los artículos transcritos, no están estrictamente dirigidos a los jueces, como se suele pensar, sino que vincula a todos los entes de la actividad administrativa y judicial. En nuestro criterio también se dirige a la función legislativa, cuya producción debe orientarse a la garantía del interés superior; proscribiendo la promulgación de normas que contradigan lo dispuesto en la constitución y en la ley especial que rige la materia. En este sentido, no es posible la vulneración de los derechos que le han sido reconocidos a estos nuevos sujetos de derechos, por el contrario, los entes administrativos y judiciales deberán asegurarlos, aun a falta de norma o procedimiento expreso. Es por esta razón que, en primer lugar, hemos considerado un acercamiento a lo estipulado en el plano legislativo.
Así las cosas, se concuerda con Cillero (2010), quien ilustra que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, contiene claros principios garantistas por lo que debe abandonarse cualquier interpretación paternalista-autoritaria del interés superior; por el contrario, se debe armonizar la utilización del interés superior del niño con una concepción de los derechos humanos como facultades que le permiten oponerse a los abusos de poder y superar el paternalismo que ha sido tradicional para regular los temas relativos a la infancia. Señala el autor que:
“el principio es una garantía ya que toda decisión que concierne al niño, debe considerar primordialmente sus derechos, por lo que es impensable que luego de 30 años de vigencia del texto normativo internacional, existan algunas legislaciones que aun consideran a los niños como “objetos de protección y control”
Incluso, el autor va un paso más allá, al precisar que, aun hoy, se establecen jurisdicciones especiales, las cuales resultan excluyentes y discriminatorias, negando a los niños la condición de sujetos de derecho y vulnerando sus garantías fundamentales, pero este no es el caso de Ecuador y Venezuela, países que hasta la actualidad han mostrado un compromiso real en este reconocimiento.
4.2. Principio de prioridad absoluta
Como principio específico y caracterizador de la Doctrina de la Protección Integral, se dispone la prioridad absoluta, que impone una nueva metodología en el diseño y aplicación de las políticas de Estado en esta materia.
El carácter filosófico-jurídico de este principio convoca al debate sobre la vigencia de la prioridad absoluta en la formulación y ejecución de políticas de Estado destinadas a la niñez y la adolescencia, garantizando con esto el progreso personal, e incluso social de esta parte de la población.
Para Cillero (2010), la formulación del principio de prioridad absoluta, proyecta del mismo modo el interés superior del niño hacia las políticas públicas y la práctica administrativa y judicial. Destaca el autor que: “Esto significa que la satisfacción de los derechos del niño no puede quedar limitada, ni desmedrada, por ningún tipo de consideración utilitarista sobre el interés colectivo” (p. 51).
Empero, somos contestes con el autor cuando advierte que “es materia de resolución de cada Estado el grado de prioridad que otorga a la infancia en un sistema social donde los diversos grupos compiten por recursos escasos” (p.54), con lo cual debe interpretarse la exigencia que hace la Convención de considerar con alguna prioridad a la infancia, dotando de algunos recursos a los involucrados contra la autoridad en caso de no respetarse la prioridad de la infancia.
Lo expuesto lleva a considerar al Observatorio de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia (2012), que: “los esfuerzos en desarrollar políticas públicas locales contribuyen a proteger y desarrollar el capital humano y social, apoyan la construcción de ciudadanía y contribuyen al fortalecimiento de los gobiernos locales”.
Precisamente, Ortiz Crespo (2012), analiza las oportunidades y restricciones del Movimiento de la Infancia en este tema. Además, hace referencia tanto al escenario que predominó en el país desde la década de 1990 como al nuevo espacio que abre la Constitución del 2008 y los cambios que plantea la Revolución Ciudadana. Así, señala el autor que los avances normativos e institucionales logrados a nivel nacional y local, han visibilizado a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, pero del mismo modo alerta sobre las nuevas oportunidades y desafíos que existen para las organizaciones que trabajan por la infancia, potenciando sus fortalezas, actualizando sus prioridades programáticas y replanteando sus estrategias para intervenir en la agenda pública tanto a nivel nacional como local.
Del enfoque del autor, resalta un tema muy complejo, en razón de que considera que la referencia a la prioridad absoluta no puede quedar sujeto a la discrecionalidad de los Estados, ya que “puede dar cabida a la perpetuación del adultocentrismo, debilitando la garantía del cumplimiento de los derechos que la propia Convención estipula” (p. 31).
Baratta (1995), adiciona a esta discusión de orden filosófico-jurídico, que las diferencias en la forma del ejercicio de los poderes y de las funciones democráticas entre el niño y el adulto, deben resolverse por medio de la garantía de participación de los niños, niñas y adolescentes en las decisiones de orden político, abogando por una mirada que los ubique en el centro en el núcleo de la discusión, lo que implica la consideración del Estado y las formas democráticas de participación ciudadana.
En este último sentido, el principio de la prioridad absoluta del niño explica Baratta (1995) no concierne solamente a la finalidad de un desarrollo alternativo sino a la forma misma, es decir, la metodología comunicativa de este desarrollo, en otras palabras, a la democracia inclusiva.
4.3. Principio de Corresponsabilidad
A nivel constitucional y legal, se reconoce la vigencia de los postulados filosóficos contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia hayan suscrito y ratificado la República del Ecuador y Venezuela, que son la base para la implementación de la Doctrina de Protección Integral.
En estos instrumentos, se ha impuesto el principio de Corresponsabilidad, que demanda la conformación de un consenso entre el Estado, familias y sociedad, mediante este postulado se pretende la vigilancia y control del cumplimiento de los derechos humanos y las libertades fundamentales de esta parte importante de la población.
Se encarga entonces a dichos entes la responsabilidad de cumplir con los postulados de la Doctrina de la Protección Integral, pero este principio no tendrá viabilidad sino se considera el de igualdad y prioridad absoluta e interés, todos los cuales promueven la incorporación progresiva del niño, niña y adolescente a la ciudadanía activa.
Para O'Donnell (2001), el complejo tejido de derechos y responsabilidades que unen al niño, con la familia, la sociedad y el Estado, ocupa un lugar importante en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, pero también ocupa un sitial de honor en las legislaciones internas del Ecuador y Venezuela.
Ahora bien, a pesar de que se descarga esta responsabilidad en la aludida trilogía, no se debe descuidar que el reconocimiento y respeto por los derechos y libertades del niño, niña y adolescente, son parte sustancial de las obligaciones que se le imponen al Estado suscriptor.
Otro aspecto que destaca es el preponderante papel de la familia o familias como corresponsable con el Estado en la materialización de los derechos de la población infanto-juvenil, por un lado, se exige el establecimiento de claros límites del Estado para el ejercicio adecuado de la autoridad paterna y materna frente a la autonomía y el bienestar del niño, niña y adolescentes, pero también se imponen obligaciones al Estado en la observancia de esos límites.
Recordemos que estas disposiciones representan uno de los aspectos más innovadores e interesantes de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989, ya que, en términos de corresponsabilidad, se permite una dirección y orientación apropiada para el ejercicio de la autoridad parental por parte del Estado, pero debe equilibrase esta demanda con un claro respeto por la dinámica y autonomía familiar. Tampoco debemos descuidar que el Estado también tiene la obligación, no menos importante, de ayudar a los padres y a las madres en el cumplimiento de sus responsabilidades.
Finalmente, la sociedad es corresponsable, y la misma puede desempeñar un rol fundamental aportando un proyecto estatal y societal que busque la inclusión social. En este sentido se aboga por la participación del sector privado con responsabilidad, que abone a la existencia de un sistema de Protección Integral eficiente con posibilidades reales de participación ciudadana, y la presencia de un Estado que garantice los derechos de niños, niñas y adolescentes.
4.4. Principio de participación
Como expresa Baratta (1995), corresponde a las autoridades tomar decisiones sobre la base de la realización de su deber de reconocer y respetar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, pero es fundamental a partir de suscripción de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, asegurar la participación de los mismos en estas actividades, articulando de este modo nuevas formas de funcionamiento de la democracia, donde las universidades y otras instituciones de la sociedad, del Estado y de la comunidad internacional, pueden representar las opiniones e intereses de esta población con criterio científico.
Pero también los Estados deben habilitar espacios para que los niños, niñas y adolescentes puedan ser debidamente escuchados, demostrando su verdadero compromiso de cambio y transformación de los patrones políticos y culturales que riñen con la consideración de los mismos como sujetos capaces de ejercer los derechos reconocidos en la constitución y en las leyes.
En el Ecuador, se observan claros indicios de participación y concientización de los niños, niñas y adolescentes cuando en el año 2006, se llevó a cabo la consulta previa a la última elección presidencial, donde más de medio millón de niños y niñas escogieron las prioridades de la política social, que más tarde, asegura el Observatorio de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia (2012), integraría la Agenda a favor de Niñez y Adolescencia en el período 2007- 2010 (ODNA, 2006: 68 y CNNA, 2006)” (p.83).
Señala el aludido informe que, el principio de participación implica entonces que se dispongan espacios de diálogo, que mediante foros, cumbres y consultas que pongan en marcha acciones con incidencia estatal. En Ecuador, se “logró articular alrededor de doscientas organizaciones de la sociedad civil, a pueblos indígenas, a personas y líderes políticos comprometidos, a agencias de cooperación, a organizaciones no gubernamentales, y a niños, niñas y adolescentes” (p.41).
Como señaló el Dr. Edson Seda de Morais, Consultor de UNICEF, en la Universidad Nacional Autónoma, en una conferencia desarrollada en marzo de 1998: “después de la experiencia histórica acumulada, se llegó la hora de distribuir mejor los papeles de atención de las necesidades básicas de la humanidad…”, los países que han suscrito la Convención sobre los Derechos del Niño, ahora tienen un compromiso de efectividad en esta materia, consolidando los roles de la sociedad, en especial de los niños, niñas y adolescentes.
Simón (2011) ilustra que la suscripción de este instrumento internacional supone poner en marcha mecanismos, instrumentos normativos, bases institucionales de la política pública y de presupuesto para que las declaraciones de principios de derechos tuviesen una concreción en la realidad, con lo cual el Estado debe organizarse en beneficio de la nueva categoría jurídica. Pero el autor asegura que “esa situación no es leída por el Estado, peor aún por las burocracias” (p.36) convirtiéndose en la mayor limitación para la existencia, en la práctica, de la Doctrina de la Protección Integral.
Esta situación es la misma que confronta la población infanto-juvenil en Venezuela, convirtiéndose en una utopía el cumplimiento de los postulados que han sido una referencia en el mundo para el reconocimiento de los Derechos Humanos de los niños, niñas y adolescentes.
Luego de un análisis de las bases doctrinales y legales disponibles, es posible advertir que algunos países aun luchan con resabios de la doctrina de la Situación Irregular, que precisamente ha venido a desterrar la Convención Internacional de los Derechos del Niño de 1989, cuando plantea el acogimiento de los postulados filosóficos-jurídicos de la Doctrina de Protección Integral por los países suscriptores. Pero este no es el caso de Ecuador y Venezuela, quienes han realizado un esfuerzo significativo para adaptar sus legislaciones a los más altos estándares que los Derechos Humanos han dispuesto en favor de la población infanto-juvenil.
Lo expuesto nos lleva a estimar, con base científica que, a nivel normativo, se ha dado un cumplimiento efectivo de los compromisos adquiridos por Ecuador y Venezuela con la comunidad internacional al acoger estos postulados que permiten el reconocimiento de las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos.
Visto así, las políticas de protección integral a la niñez y adolescencia deben dirigirse a la creación y activación de todos los mecanismos que sean necesarios, tales como los de carácter legislativo, ejecutivo y judicial, que permita subrayar el carácter universal de la protección, para la superación de cada uno de los obstáculos de carácter especialmente estructural, que han creado marcadas relaciones de inequidad para la infancia.
Se evidencian algunos avances sociales, culturales, económicos y políticos, que proponen la transformación de los vetustos patrones que impiden la construcción de esta nueva categoría jurídica, que emerge como un signo del reconocimiento de los derechos humanos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.
Es precisamente el carácter filosófico-jurídico de los principios del interés superior, de prioridad absoluta, de corresponsabilidad y de participación, los que permitirán consolidar la cultura por el respeto de los Derechos Humanos de la población infanto-juvenil, convirtiéndose en el hilo conductor de las acciones de promoción, defensa, garantía y respeto de las obligaciones asumidas por Ecuador y Venezuela al suscribir la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que contiene un enfoque equilibrado sobre los medios, medidas, órganos, que deben articularse en el contenido de las políticas públicas.
Ahora bien, este esfuerzo no determina el cumplimiento en el plano real de los derechos que le han sido reconocido a las niñas, niñas y adolescentes, en razón de esto es imperativo realizar un estudio de campo que permita estimar si ambas naciones son garantistas y han asumido los postulados filosóficos-jurídicos que subyacen en la Doctrina de la Protección Integral, que ya cuenta con tres décadas de vigencia, contados a partir de la suscripción de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, pero aun así persisten algunos resabios de la Doctrina de la Situación Irregular, que generan una gran brecha entre los avances legales y la realidad, al impedir la igualdad material y formal ante la ley, la prioridad absoluta en las políticas públicas de las materias que competen a los niños, niñas y adolescentes, la participación de estos en los asuntos que le conciernen, desestimando el valor del interés superior que como eje transversal implica ubicarlos como el núcleo de toda actuación.
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